In de vorige nieuwsbrief is de nieuwe meldplicht voor de MDR (Mandatory Disclosure Richtlijn) aan de orde gekomen. Dit is een fiscale regeling (opgenomen in de Wet op de internationale bijstandsverlening bij de heffing van belastingen /WIB) als uitvloeisel van Europese wetgeving om grensoverschrijdende fiscale constructies aan de Belastingdienst te rapporteren. Deze meldplicht berust bij de “intermediair”. Dit zal vaak, maar hoeft natuurlijk niet, ‘de belastingadviseur’ zijn. Dit kan net zo goed een accountant zijn die als (hulp)intermediair bij de constructie betrokken is.
De MDR-regelgeving heeft ook een link met de Wwft-regelgeving. Artikel 3, elfde lid, Wwft luidt met ingang van 21 mei 2020: “Een instelling neemt redelijke maatregelen om te zorgen dat verzamelde gegevens [lees cliëntenonderzoek] actueel worden gehouden. De gegevens worden in elk geval geactualiseerd indien relevante omstandigheden van de cliënt veranderen, een instelling op grond van deze wet verplicht is tot het opnemen van contact met de cliënt om informatie met betrekking tot de UBO te evalueren (terugmeldplicht) of de instelling daartoe verplicht is op grond van Richtlijn 2011/16/EU” (inmiddels vervangen door Richtlijn 2018/822 (en het moge duidelijk zijn: dit is de MDR-richtlijn). Dus als een MDR-melding is gedaan moet er een verplicht cliëntenonderzoek plaatsvinden! Mogelijkerwijs zou een MDR-melding (bij aanwezigheid van een kans op fraude) ook nog Melding ongebruikelijke transactie aan het FIU op kunnen/moeten leveren.
Zoals de MDR (ten onrechte!) beleefd wordt als een aangelegenheid van fiscalisten, zo is in de praktijk merkbaar dat de Wwft voornamelijk als accountantsaangelegenheid wordt ervaren. En ook dat is te kort door de bocht. In de Wwft-wetgeving wordt namelijk het begrip ‘instelling’ gehanteerd. De Wwft-problematiek geldt voor alle medewerkers van het kantoor. Dit kan een opdracht zijn voor het verwerken van lonen, het geven van belastingadvies, het samenstellen van de jaarrekening etc.
Denk er dan aan dat op basis van de Wwft-update (21 mei 2020) het verplicht is om bij het aangaan van een nieuwe zakelijke relatie te beschikken over een bewijs van registratie van de UBO(‘s) van de cliënt in het UBO-register (mits er sprake is van een in Nederland opgerichte vennootschap of andere juridische entiteit). Dit kan dus ook een specifieke opdracht zijn voor bijvoorbeeld een belastingadviseur!
Spoedeisende dienstverlening is een uitzondering op de hoofdregel (een cliëntenonderzoek vindt plaats voordat de verplichting tot dienstverlening start). Bij spoedeisende dienstverlening hoeft het cliëntenonderzoek nog niet te zijn afgerond (je moet wel de identiteit kennen, maar de verificatie daarvan is nog niet verplicht) als wordt voldaan aan de voorwaarden:
1. Het direct starten is noodzakelijk om de dienstverlening niet te verstoren;
2. De identiteit van de cliënt en van de UBO(‘s) wordt zo spoedig mogelijk na het eerste contact met de cliënt geverifieerd en
3. Er bestaat weinig risico op witwassen of financiering van terrorisme.
In dit geval mag je dus al starten met de dienstverlening. Let op (nieuw 21 mei 2020): er moet wel een bewijs van registratie van de UBO in het UBO-register aanwezig zijn! Dit kan in de praktijk lastig uitpakken. Het is de verantwoordelijkheid van cliënten (nv’s, bv’s, kerkgenootschappen, overige rechtspersonen) om hun UBO(‘s) te registreren. Zij hebben daar 18 maanden (te rekenen vanaf 27 september 2020) de tijd voor gekregen. Het kan dus gebeuren dat je vóór 27 maart 2022 cliëntenonderzoek doet naar een organisatie waarvan nog geen UBO’s geregistreerd zijn. Tot 27 maart 2022 hoef je dus niet terug te melden bij KvK dat een organisatie nog geen UBO’s geregistreerd heeft. Na deze periode moet dit wel [1].
Vrijstelling voor belastingadviseurs
Voor belastingadviseurs geldt er een specifieke vrijstelling (art. 1, vijfde lid Wwft) als zij voor een cliënt werkzaamheden verrichten betreffende:
- De bepaling van diens rechtspositie
- Diens vertegenwoordiging en verdediging in rechte
- Het geven van advies, voor, tijdens en na een rechtsgeding of
- Het geven van advies over het instellen of vermijden van een rechtsgeding.
Door deze vrijstelling geldt de Wwft niet (en bestaat er geen verplichting tot bijv. cliëntenonderzoek e/o melding van een ongebruikelijke transactie). Als van deze vrijstelling gebruik wordt gemaakt, leg dat dan wel schriftelijk vast. Denk aan bijv. de opdrachtbevestiging, workflow cliëntacceptatie etc. Houd er rekening mee dat de wetgever (en ook het BFT) het begrip “bepalen van de rechtspositie” restrictief interpreteert. Dit is een beperktere uitleg dan door de beroepsorganisaties wordt gehanteerd (zie bijvoorbeeld par 9.3 Richtsnoeren Wwft, NBA Handreiking 1124). Dit doet zich dan ook gelden in de tegengestelde opvattingen of gebruikmaking van de inkeerregeling wel of niet leidt tot melding aan het FIU. Het BFT meent onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis dat een instelling meestal wel een melding moet doen (motto: zodra bekend is dat de cliënt wil inkeren is zijn rechtspositie bepaald en is de vrijstelling niet langer van toepassing). Wel geeft het BFT aan dat op basis van jurisprudentie [2] een meldplicht bij inkeer bestaat, als de aanmerkelijke kans bestaat dat het (niet gefiscaliseerd) geld geen legale herkomst heeft. Als evident sprake is van een legale bron, hoeft niet gemeld te worden volgens het BFT [3].
Met ingang van 1 januari 2018 is art. 67n, derde lid AWR aangepast en is bepaald dat voor buitenlands box 3-vermogen de inkeerregeling niet langer kan worden toegepast. Met ingang van 1 januari 2020 is de inkeerregeling uitgesloten voor box 2- en box 3-inkomen (ongeacht waar deze inkomsten zijn opgekomen). Ook hier laat het verschil van inzicht zich zien. Het BFT ziet het opzettelijk doen van een onjuiste of onvolledige aangifte altijd als belastingfraude (met meldplicht), terwijl – ook hier – de beroepsorganisaties het doen van een verbeterde aangifte als rechtsbijstand beschouwen en van mening zijn dat de vrijstelling van toepassing is.
In hoofdzaak
In artikel 1a, vierde lid, staat sinds de wetswijziging van 21 mei 2020 dat “in hoofdzaak” beroepsactiviteiten als belastingadviseur worden verricht. Wat als nu een accountant fiscale rechtsbijstand verleent? Kan hij/zij dan wel/niet gebruikmaken van de vrijstelling van art. 1a, vijfde lid? In de Richtsnoeren wordt aangegeven dat de beroepsorganisaties met de betrokken ministeries zullen overleggen over de precieze uitleg en eventuele gevolgen van deze wetswijziging. “Voor de tussentijd stellen de beroepsorganisaties zich op het standpunt dat fiscale rechtsbijstand door accountants geen beroepsactiviteiten van accountants zijn zoals door de Wwft beoogd. Dit impliceert dat een accountant die fiscale rechtsbijstand verleent, volgens de beroepsorganisaties de Wwft niet hoeft toe te passen” (lees: gebruik kan maken van de vrijstelling).
De titel van deze bijdrage “MDR en Wwft-perikelen (vanuit fiscaal perspectief)” is vooral prikkelend (en als uitnodiging tot lezen) bedoeld. Het gaat vooral om een interdisciplinaire aanpak van de MDR en Wwft-wetgeving. Doe het met elkaar!
Wwft- update 27 september 2020
Een belangrijke update van de Wwft (27 september 2020) introduceert de verplichting om op basis van eigen informatie de UBO te identificeren/verifiëren als onderdeel van het cliëntenonderzoek (de instelling mag zich niet uitsluitend verlaten op de informatie van de Kamer van Koophandel) en een terugmeldplicht bij een discrepantie tussen de informatie over een UBO uit het UBO-register en de ‘eigen’ informatie. Is deze verplichting in beeld en in de systemen/werkprocessen opgenomen?
Is nog hulp nodig of is meer informatie gewenst? Vraag Gert van den Brink AA en/of mr. Sandra Twigt RB.
[1] https://www.kvk.nl/informatiebank/wwft-instellingen-en-het-ubo-register/
[2] Hof Amsterdam 4 april 2003, ECLI:NL:GHAMS:2003:AF6887
[3] Brief van het BFT d.d. 14 mei 2013, kenmerk Wwft/20684 aan de NOB inzake de Richtsnoeren 2013
