Met ingang van 1 januari 2021 geldt er als uitvloeisel van een Europese Richtlijn een meldingsverplichting om grensoverschrijdende constructies te melden aan de Belastingdienst (Mandatory Disclosure Rules). Doel van deze richtlijn is om grensoverschrijdende fiscale constructies transparanter te maken.
“Het is voor de lidstaten almaar moeilijker om hun nationale belastinggrondslagen tegen uitholling te beschermen nu fiscale planningsstructuren steeds geraffineerder worden en vaak profiteren van de toegenomen mobiliteit van kapitaal en personen binnen de interne markt. Dergelijke structuren bestaan gewoonlijk uit constructies die zich over meerdere rechtsgebieden uitstrekken, waarbij belastbare winsten worden verschoven naar gunstiger belastingregimes of de totale belastingdruk op een belastingplichtige wordt verlaagd. (…) Het is dan ook van wezenlijk belang dat de belastingautoriteiten van de lidstaten volledige en relevante informatie over mogelijk agressieve fiscale constructies krijgen”.
De implementatie van deze richtlijn heeft in Nederland plaatsgevonden in de Wet op de internationale bijstandsverlening bij de heffing van belastingen (zie o.a. art 10h). Op het opzettelijk niet melden staat een boete van max € 870.000.
De intermediair moet zelf interpreteren of sprake is van een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie.
Een intermediair is iemand die een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie bedenkt, opzet, aanbiedt, beschikbaar maakt voor implementatie of beheert. Ook een ‘hulp-intermediair’ moet melden. Dat is iemand die op basis van de feiten en omstandigheden en op basis van de beschikbare informatie en deskundigheid kan weten dat hij meehelpt een grensoverschrijdende constructie te bedenken, op te zetten etc.
Als er bij een constructie meerdere (hulp-)intermediairs betrokken zijn gelden er spelregels wie er moet melden. Tot slot is de ‘klant’ als vangnet verplicht te melden als er geen meldingsplichtige intermediair (binnen de EU) betrokken is bij de constructie of de intermediair zich beroept op zijn verschoningsrecht.
Een constructie is een ruim begrip en kan allerlei vormen aannemen (denk aan: lenen, storten van kapitaal, betalen van royalty, een aan- of verkoop).
Van belang is dat er sprake is van een grensoverschrijdende constructie, waarbij meer dan één lidstaat van de EU of een EU-lidstaat en een derde land is betrokken. Let op: volgens de Leidraad [1] worden de ‘overzeese gebiedsdelen’ (Aruba, de BES eilanden, Curaçao en Sint Maarten) als afzonderlijke rechtsgebieden of landen beschouwd (waardoor er wordt voldaan aan de voorwaarde van ‘grensoverschrijdend’).
Dit is niet de enige voorwaarde voor het ontstaan van meldingsplicht voor een constructie. Bepalend is of deze constructie ten minste één van de zogenaamde wezenskenmerken bezit. Een aantal wezenskenmerken zijn daarnaast nog gekoppeld aan de main-benefittest. Om maar met deze laatste te beginnen: aan de main-benefittest is voldaan als kan worden aangetoond dat het belangrijkste voordeel dat redelijkerwijs van een constructie valt te verwachten het verkrijgen van een belastingvoordeel is. Je kunt je de vraag stellen of een constructie niet zou doorgaan zonder het te verwachten belastingvoordeel en het bestaan van dat belastingvoordeel als doorslaggevend kan worden aangemerkt. Ook is sprake van het voldoen aan de main-benefittest als een constructie elementen bevat die zijn toegevoegd om een belastingvoordeel te verkrijgen en dat belastingvoordeel het belangrijkste, of een van de belangrijkste voordelen is, dat van de constructie te verwachten valt.
Wezenskenmerken
Het gaat om een vijftal wezenskenmerken (letters A tot en met E).
A. Algemene wezenskenmerken m.b.t. tot de main-benefittest
B. Specifieke wezenskenmerken m.b.t. tot de main-benefittest
C. Specifieke wezenskenmerken i.v.m. grensoverschrijdende constructies
D. Specifieke wezenskenmerken i.v.m. automatische uitwisseling van gegevens tussen lidstaten en
E. Specifieke wezenskenmerken i.v.m. verrekenprijzen.
Voor de mkb-praktijk zijn de eerste drie categorieën waarschijnlijk de meest voorkomende.
Onder categorie A vallen:
1. Een of meerdere deelnemers tekenen voor geheimhouding tegenover intermediairs of derden zodat zij niet mogen onthullen hoe het belastingvoordeel wordt behaald
2. De vergoeding voor de intermediair is resultaatafhankelijk (van het te behalen belastingvoordeel) of
3. Er wordt gebruikgemaakt van standaarddocumenten die op meerdere klanten kunnen worden toegepast.
Bij een wezenskenmerk uit categorie A moet altijd zijn voldaan aan de main-benefittest!
Categorie B
1. Een constructie (vrij vertaald) om verliespotentieel van een onderneming uit te baten
2. Het omzetten van inkomsten in vermogen, schenkingen of andere categorieën die lager belast (of vrijgesteld) zijn
3. Het rondpompen van middelen zonder ander primair handelsdoel of van transacties die elkaar compenseren of tenietdoen of andere soortgelijke kenmerken hebben.
Bij een wezenskenmerk uit categorie B moet ook altijd zijn voldaan aan de main-benefittest.
Categorie C
1. Als tussen verbonden ondernemingen ten minste een van de volgende voorwaarden is vervuld:
a. De ontvanger is in geen van de fiscale rechtsgebieden fiscaal inwoner
b. De ontvanger is wel fiscaal inwoner in een rechtsgebied maar dat rechtsgebied:
- i. Heft geen Vpb, of heft Vpb tegen een nultarief of bijna-nultarief
- ii. Is opgenomen in een lijst van ‘non-coöperatieve landen’ [2]
c. De betaling is in het rechtsgebied van de ontvangende partij vrijgesteld
d. De betaling valt in het rechtsgebied van de ontvangende partij een fiscaal gunstregime.
2. In meer dan een rechtsgebied wordt aanspraak gemaakt op aftrek voor dezelfde afschrijving
3. In meer dan een rechtsgebied wordt aanspraak gemaakt op voorkoming dubbele belasting voor hetzelfde inkomens- of vermogensbestanddeel
4. Een constructie met overdracht van activa waarbij er een wezenlijk verschil bestaat tussen het bedrag dat in de betrokken rechtsgebieden wordt aangemerkt als vergoeding.
Bij een wezenskenmerk uit categorie C, onderdeel 1b i, 1c en 1d moet ook altijd zijn voldaan aan de main-benefittest.
Dit betekent dat constructies die voldoen aan de overige typen van categorie C altijd gemeld moeten worden, en dus ook als niet wordt voldaan aan de main-benefittest!!!
Voorbeeld: een constructie met een verbonden onderneming met een ontvanger in een land als de Verenigde Arabische Emiraten, Guernsey, Panama of bijvoorbeeld de Bahama’s moet dus altijd gemeld worden!
In de leidraad (die is opgesteld door de Belastingdienst) wordt per categorie een aantal voorbeelden opgenomen die wel (of juist niet) tot een verplichte melding leiden. Soms lijken dat behoorlijk ‘gezochte’ situaties, maar het kan ook een situatie zijn die wellicht bij jullie klanten voorkomt. Enkele voorbeelden:
Voorbeeld bij B2 (met meldingsplicht)
Een buitenlandse vennootschap heeft werknemers in dienst die in Nederland voor een hier gevestigde vennootschap werkzaamheden verrichten op basis van een overeenkomst van opdracht. Contractueel is de Nederlandse vennootschap opdrachtgever, maar in de praktijk functioneert deze als werkgever. De intermediair meent dat een belastingvoordeel kan worden behaald omdat in het buitenland de belastingdruk op het loon van de werknemers lager is in vergelijking met Nederland.
Voorbeeld bij B2 (zonder meldingsplicht)
Een Nederlandse werkgever werft in het buitenland personeel dat naar Nederland verhuist en gebruik gaat maken van de 30%-regeling. Hier ontstaat geen meldingsplicht omdat er geen sprake is van omzetting van inkomen naar iets anders, maar 30% van het overeengekomen brutoloon niet in de heffing wordt betrokken (loon blijft loon).
Voorbeeld bij B3 (met meldingsplicht)
Een niet in Nederland gevestigde moedervennootschap bezit aandelen in een in Nederland gevestigde verlieslatende dochtervennootschap. De moedervennootschap stort kapitaal in de Nederlandse dochter, die dat vervolgens gaat teruglenen aan de buitenlandse moeder. Rentebaten bij de dochter verlagen de aanwezige verliezen. Van belang is hoe de rentelasten bij de moedermaatschappij worden behandeld. Als in het buitenland geen vergelijkbare regeling geldt als bedoeld in art. 10a Vpb (compenserende heffing) moet er een melding worden gedaan (want dan ontstaat er een belastingvoordeel vanwege de discrepantie tussen het land van aftrek versus het land van heffen).
Voorbeeld bij C4 (met meldingsplicht)
Een vennootschap in het buitenland draagt aan een Nederlandse vennootschap een activum fiscaal over tegen de boekwaarde, terwijl de fiscale verkrijgingsprijs van het activum in Nederland een hogere waarde in het economisch verkeer vertegenwoordigt.
Grensoverschrijdende constructies vanaf 1 januari 2021 die aan een of meer wezenskenmerken (al dan niet in combinatie met de main-benefittest) voldoen moeten binnen dertig dagen worden gemeld. Daarvoor is een formulier beschikbaar via de Belastingdienst [3].
De Europese Richtlijn is aangenomen op 25 juni 2018. Vanaf die datum gold (met terugwerkende kracht) ook al een meldplicht.
In tegenstelling tot de Wwft-wetgeving mag een geconstateerde grensoverschrijdende constructie die tot meldplicht aanleiding geeft wel worden besproken met je klant.
O ja, de MDR-wetgeving geldt voor elke vorm van belasting met uitzondering van de omzetbelasting en accijnzen.
Als er voor deze klant een MDR-melding wordt gedaan, is een nieuw Wwft-cliëntenonderzoek verplicht.
Nog vragen? Bel of mail met Sandra Twigt (s.twigt@fullfinance.nl) of 055-3559979.
[1] Leidraad meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies (Besluit van 24 juni 2020, nr. 2020-11382), Staatscourant 2020, 34991
[2] https://wetten.overheid.nl/BWBR0041785/2021-01-01 Dit is de regeling laagbelastende staten en niet coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden, zie bijvoorbeeld art. 13ab, onderdeel d en e Vpb.
[3] https://gegevensportaal.belastingdienst.nl/accounts/login/?next=/
